קנה נעלים והשאיר את הישנות בחנות, ובעל החנות זרקם
בגמ': רוב תינוקות מטפחין (קידושין פ, א).
שאלה: מעשה באדם שקנה נעלים חדשות בחנות, וכשהלך שכח לקחת אתו את הנעלים הישנות, שהיו ראויים לשימוש, כשהגיע למחרת לבקשם השיב לו בעל החנות, השלכתי אותם לאשפה, שאל אותו בעל הנעלים, הרי הנעלים היו ראויים לשימוש ולמה הפסדת את רכושי,
השיב לי המוכר, רוב האנשים שמשאירים פה את נעליהם הישנות, לא עושים זאת מתוך שכחה, אלא מפקירים את הישנות, [אמנם נאמר בספה"ק שצריך אדם לנעול נעלים מיוחדים לשבת, כנראה שיש להם עוד זוג נעלים בבית לשבת], טען הלוקח הרי קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, (כמבואר בב"ק דף כז)?
תשובה: לכאורה היות ומנקים את החנות נעליים כל יום וזורקים את כל הנעליים הישנות שנשארות שם, הרי זה כמטמין כלי באשפה, וכתב הרמ"א (חו"מ סימן רס סי"א) שהמטמין כלי באשפה העשויה להפנות, אבידה מדעת היא והרי הוא של מוצאה. [אמנם יעוין שם בסמ"ע ובש"ך שאין כן דעת הרמב"ם והשו"ע, ומכל מקום למעשה פסקו האחרונים שהעיקר כדעת הרמ"א שהובאה גם להלן (חו"מ סימן רסא ס"ד) דאבידה מדעת הוי הפקר וכל הקודם זכה]. ואם כן גם בעניננו, הרי זה כאילו הניח את נעליו באשפה העשויה להפנות והרי זה אבידה מדעת.
אמנם עדיין יש לעיין בזה, שכתב בנתיבות המשפט (שם סק"א) דאבידה מדעת שם אבידה עליו, ובעינן יאוש, ולכן המניח באשפה העשויה לפנות דינו כהפקר גמור, דיאוש גמור איכא, כיון שהמוצא אינו צריך להכריז, וממילא בעל האבידה מתייאש מזה, ולכן הוי כהפקר גמור.
אמנם בעניננו הרי לא הטמין שם, אלא ששכחו, ואם כן הרי לא נתייאש, ואולי לא הוי כהפקר.
ויש לומר שכיון שעל פי רוב, רובם ככולם שמשאירים את הנעליים בחנות, מפקירים אותם, ובעל החנות לא היה צריך לחוש שמא הלה השאירו שם, ואילו היה המוכר בא לשאול אם חייב להחזיק את הנעליים בחנות מדין שומר אבידה, נשיב לו שהרוב קובע שאין זה אבידה אלא הפקר, וכשם שאזלינן בתר רובא לגבי איסור והיתר, ואפילו לגבי נפשות, כך אזלינן בתר רובא גם בעניננו, גם אם קרה מקרה שהלה לא נתייאש פטור מלשלם.
ומה שטוען הקונה שאין הולכין בממון אחר הרוב, טענת הלוקח טעות היא בידו, כי הטעם שאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משם שאין כח לרוב להוציא ממון מידי המוחזק, כמבואר במסכת ב"ק (דף כז ע"א תוד"ה המניח) וז"ל: דלא אזלינן בתר רובא אלא היכא דהדמים מסייעים למוחזק עכ"ל. וכך כתב ר"י (דף כז ע"ב ד"ה אין הולכין) וז"ל: לא אמרינן בתר רוב אזיל, ולחרישה קנאו... אלא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. אבל כאן בעניננו שהרוב מסייע למוחזק, כי הלוקח רוצה להוציא ממון מיד המוחזק, והמוחזק טועם שהולך אחר הרוב, יד המוחזק על העליונה, משתי סבות א. כי הוא מוחזק. ב. הרוב מסייע בידו.
