מלקות בזמן הזה
במשנה: מכות בשלשה. (סנהדרין ב, א).
במשנתינו מבואר שמלקות אינם ניתנים אלא על ידי בית דין של שלשה. וכן פסק הרמב"ם (סנהדרין פט"ז ה"ב) מלקין בזמן הזה בכל מקום מן התורה בפני שלשה סמוכין, אבל לא בפני הדיוטות.
ובהקדמתו לפירוש המשניות (ד"ה אח"כ נתעסק) כתב הרמב"ם, הטעם שנסמכה מסכת מכות למסכת סנהדרין, לפי שאין רשות לבני אדם להלקות ולענוש אלא השופטים בעצמם, כמו שאמר הכתוב (דברים כה ב) 'והפילו השופט והכהו לפניו כדי רשעתו'. ובמנחת חינוך (מצוה תקצד אות ב) ביאר שכל שופט הכתוב בתורה הוא דוקא סמוך.
והנה בזמן מהר"י בירב (שו"ת סי' סג) חיו בצפת יהודים אנוסים מיוצאי ספרד שעברו על איסורי כריתות, וכיון שכל חייבי כריתות שלקו נפטרו מחיוב הכרת, ביקשו לכפר על חטאיהם על ידי קבלת מלקות. אך לפי שאין מלקין אלא בפני שלשה סמוכין, ביקש מהר"י בירב לחדש הסמיכה על יסוד דעת הרמב"ם בהלכותיו (סנהדרין פ"ד הי"א) ובפי' המשנה (סנהדרין פ"א מ"ג) שסובר ששייך לתקן סמיכה גם בזמן הזה, על ידי שיתקבצו כל חכמי ארץ ישראל ויבחרו באיש אחד שיהיה סמוך על ידם, והוא יחזור ויסמוך חכמים אחרים.
ומהרלב"ח (קונ' הסמיכה) חלק על מהר"י בירב מפני כמה טעמים, לענין חיוב המלקות כדי לפטור מכרת נקט מהרלב"ח שא"א להלקות את החייב בכרת אלא כשהתרו בו על ידי עדים לפני החטא שאם יעבור על האיסור ילקה, ואלו האנוסים כיון שלא התרו בהם קודם חטאם כלל, והם שבו מעצמם מחטאם אחרי שנים הרבה, אינם חייבים מלקות של תורה, ולכן אם ילקו אותם לא יהיו המלקות אלא הכאות גרידא ולא יועילו להם לפטרם מעונש כרת.
ובאמת מהר"י בירב עצמו כתב בקונטרסו השני, שמה שכתב מהרלב"ח שלפי דעת רבני צפת כל תכלית הסמיכה לא היתה אלא מצד המלקות, ולכן האריך מהרלב"ח להוכיח שאין שייכים מלקות דאורייתא בזמן הזה והביא כמה ראיות לפי דעתו לקיים שאין בנו כח ללקות מלקות דאורייתא, וסבר שעל ידי זה יסתור את כל יסוד הסמיכה וכיון שנתבטל היסוד ממילא נתבטל הבנין, ובאמת לא רק משום תכלית זו ביקשו לעשות הסמיכה, שכן בכתב הסמיכה כתוב בפירוש שהעיקר שנתקבצו לעשות זה הוא כדי שימצא מי שידון דיני קנסות, שכתוב שם כך 'נפלה עטרת ראשנו חולל לארץ נזרנו אין עוד נביא מורה צדק ואין אתנו דן דיני קנסות מוכיח לרשע מומו' וכו'. והיינו שגם מהר"י בירב לא יסד ענין הסמיכה רק כדי שיוכלו להלקות אלא כדי לדון דיני קנסות וכיוצא בזה.
ובאמת נחלקו הראשונים אם שייך דין מלקות בחו"ל, או בזמן שאין בית המקדש קיים אם יהיו בית דין סמוכים, או שמא אף בית דין סמוכים אינם יכולים להלקות בזמן הזה. בספר החינוך (מצוה תקצד) כתב, נוהגת מצוה זו בארץ ישראל שיש בית דין סמוך. ומבואר שלדעתו אין מלקות אלא בארץ ישראל דווקא, ובחו"ל אין מלקים אפילו אם יהיו סמוכים. ובדרך מצוותיך (ח"ב ד"ה והנה בדבריו) כתב בדעת הסמ"ג (לאוין ריג) שאין מלקות אלא בזמן שהסנהדרין נוהג, דהיינו בזמן הבית. ובנמוקי יוסף (סוף מכות) הביא בשם רב נטרונאי גאון (תשובות הגאונים שערי צדק סי' לט, חמדה גנוזה סי' כ), שכתב שכך הראוהו מן השמים וכו', שמלקות דאורייתא אין בידינו בזמן הזה, כיון שמלקות דאורייתא צריכות אומדנא של בית דין, וכל דבר שצריך אומדנא אינו נוהג אלא בזמן שבית המקדש קיים. נמצא שלדעת הראשונים שסוברים שאין מלקים אלא בפני הבית, לא היתה מועלת סמיכת מהר"י בירב להלקות האנוסים ולפטרם מכרת, כיון שאין מלקים לדעתם אלא בפני הבית דווקא.
