מכר קרקע בתנאי שלא יעשה שם בית מזיגה
בגמ': תנו רבנן בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו. (בבא בתרא סג, ב).
בשו"ת דברי חיים (חו"מ ח"א סי' לא) נשאל בדבר אחד שמכר קרקע אחורי ביתו לבנותו, והתנה עם הקונה שלא יעשה שם בית מזיגה. לאחר זמן מכר הקונה את הקרקע לאחר, וכעבור שנים אחדות מת המוכר הראשון והקונה רוצה לפתוח שם בית מזיגה, וטוען שההתחייבות לא לפתוח בית מזיגה לא היתה אלא למוכר ולא ליורשיו.
בתשובתו כתב, הנה באמת לא מצינו שיוכל לשייר איזה כח במקח אשר מכרו המוכר זולת איזה דבר שיש בו ממש ובא לעולם.
וביאר שמה שמצאנו בסוגיין שכהן המוכר שדה לישראל יכול להתנות שהמעשר יהיה שלו לעולם אעפ"י שהוא דבר שלא בא לעולם, היינו מפני שאנו אומרים ששייר קרקע במכירה וע"ז חלה ההתחייבות, משום שבעין יפה שייר לעצמו, אבל בנידון זה שפסק המוכר עם הלוקח שלא יהיה לו בית מזיגה במה יחול דבר זה, הלא לא שייר המוכר שום דבר לעצמו.
ואם נאמר שיהיה מטעם חיוב שחייב עצמו הקונה שלא יהיה בית מזיגה בביתו, לא מצינו חיוב על דבר שלא לעשותו, ועל כרחך לומר שהוא מטעם תנאי שהרי זה כהתנה המוכר שעל מנת זה מכר לו הקרקע שלא ימזוג ואם ימזוג יתבטל המכר, ותנאי כזה לא מועיל כיון שהוא דבר שאין בו ממש.
ומכל מקום סיים וכתב, מחמת המנהג שנהגו כל אנשי מדינתינו כן, יכולים להתנות נגד הדין שאינו יכול לעשות שם בית מזיגה, אעפ"י שמצד הדין אינו יכול לעכבו, הואיל והמנהג פשוט בכל מדינתנו מאז.
בפסק הדברי חיים מבואר שלא שייך ענין שיור כשבא רק למנוע שימוש מהקונה אבל לעצמו לא משאיר כלום, מפני שאין לתנאו על מה לחול.
כיסוד זה כתב גם החזון איש (אהע"ז כתובות סי' עג סק"ד) אי אפשר לנותן לשייר בו, לא לעצמו, רק למחות במקבל שלא לעשות דבר פלוני.
עוד כתב (שם ס"ק יח) המשייר בשדה שמכר שלא יוכל הקונה למכור לפלוני ולשעבדה וודאי אין זה שיור, משום שלא שייר לעצמו כלום, אלא שיעשה ולא יעשה, ופטומי מילי נינהו.
כך כתב גם בשו"ת חסד לאברהם (תאומים, חו"מ סי' לז), נראה שאין בזה שיור כלל במה שהתנה שלא ימכור חבירו יי"ש בביתו, שהרי גם במוכר דקל ושייר פירותיו הוא דבר שלא בא לעולם אם לא שאנו אומרים שלעצמו בעין יפה שייר מקום הפרי, וזה לא שייך בנדון דידן שאין למוכר שום זכות שהוא ימזוג שם, ולא שייר לעצמו כלום במכר, רק שמתנה שהרשות בידו למחות בחבירו שלא ימכור יי"ש בבית, וזהו ממש כמוכר לחבירו דבר שאין בו ממש שלא מועיל, וה"ה שיור בדבר שאין בו ממש שלא מועיל.
והוסיף, ולא אמצא מקום לשיור זה על פי דין תורה רק באופן שמכר לקונה הנ"ל איזה דריסת הרגל דרך חצירו שילך הקונה דרך שם לביתו, ובזה יוכל לעשות תנאי השיור שאינו מוכר לו הדריסת הרגל שיהיה בית מזיגה בביתו, משום שאז ירבה עליו הנכנסים והיוצאים וכו', וזה יכול למחות בלי תנאי כלל, אבל אם אינו רוצה שיהיה ההילוך דרך ביתו של חבירו המוכר אין שום שיור חל בזה לפי עניות דעתי ואין בידו למחות.
אולם בשו"ת מהרא"ל (חו"מ סי' לט) מבואר ששייך שיור במקח גם באופן הנ"ל. ועיין בתשורת ש"י (ח"א סי' קלט) בדין אחים שירשו בית מזיגה וחילקו ביניהם שזה ימכור לחצי הכפר וזה ימכור לחצי השני. וע"ע בפורת יוסף (סי' ד), ובדברי גאונים (כלל ק סי' טז) מה שהביאו בנידון זה.
