האם שומר חייב דווקא כשעשה קנין בפיקדון
בגמ': ההיא איתתא דעלתה למיפא בההוא ביתא וכו'. (בבא קמא מח, א).
וחייב רבא את האשה האופה לשלם דמי העז. ומבואר שם בגמ' שכיון שידעה האשה שבעל הבית מסתלק מהבית מפני הצניעות, א"כ עליה מוטלת חובת השמירה של העז.
והקשה הגאון החלקת יואב זצ"ל בקו' קבא דקשיתא (קושיא כד) דהנה נחלקו הפוסקים אם התחייבות שומר היא דוקא כשמושך הפקדון, ומתחייב בכל דיני שומר בקנין משיכה, או שדי בכך שקבל עליו לשמור את הפקדון כדי להיות חייב בכל דיני שומר.
ולפי"ז קשה כאן, דהרי במעשה זה דברחא לא היתה קבלת קנין לשומר, ובכל זאת חזינן דהיה לאשה דין שומר והתחייבה בפשיעתה. וא"כ מוכח מהכא דשומר לא בעי קנין, וקשה על הסוברים דצריך קנין משיכה.
ונביא תמצית התירוצים שנאמרו בקושי' זו (כמובא בספר "קבא דתירוצא"):
א. יש ליישב, דהנאת האשה בהשתמשותה בבית כדי לאפות חשיבא כאילו קיבלה מעות, וא"כ לא קיבלה עליה את השמירה בדברים בעלמא אלא תמורת שוה כסף, וע"י זה נחשבת לשומר, ולכן חייבת לשלם דמי הברחא אף שלא היה קנין משיכה.
ב. עוד י"ל, דאף אם אין דין שומר בלא קבלת קנין, מ"מ בדיני שמים היתה חייבת מטעם מזיק, שעל ידה נגרם מיתת העז. וכיון דבדיני שמים היתה חייבת בלא"ה, מועיל קבלה בלא קנין.
ג. עוד י"ל דכיון שנתן לה בעל הבית רשות להשתמש בבית, היינו שהקנה לה את ביתו לשימוש לישה ואפיה, וכיון שידעה שהוא חייב להסתלק מהבית עי"ז, א"כ הוי כאילו התנה שעל דעת כן נותן לה את הבית, שתשמור את העז, ועל דעת כן היא קונה את הבית. וקנין הבית מועיל אף לקנין השמירה, ולכן אין צריך קנין משיכה בנפרד עבור שמירת העז וא"ש.
ד. עוד יש ליישב, דכיון שאין בעה"ב יכול לשמור, דהוא חייב להסתלק משום צניעותא, א"כ חל חיוב על שמירת העז כדין שומר אבידה. וחיוב זה הוא אף בלא משיכה, ולכן חייבת לשלם דמי הברחא.
ה. וכן י"ל דהיכא דאמרינן דאין מועיל הסתלקות הבעלים משמירה, אלא בעינן קבלת השומר עליו, זהו כשלא נסתלקו הבעלים מחמת השומר, אבל היכא שנסתלקו הבעלים מחמת השומר, א"צ קבלת השומר עליו להתחייבות, ואין צריך משיכה. וממילא א"ש כאן שכיון שנסתלקו הבעלים מחמת צניעות, א"כ נהייתה בזה האשה לשומר אף בלא שקיבלה עליה את השמירה.
