מי שנטל לולבים מסוחר ושוב לא מצאו ולא שילם לו
שאלה:
אחד נטל מסוחר לולבים ב' לולבים ואחר שהלך בהסכמת המוכר לשאול שאלת חכם כשחזר לאחר שעה שוב לא היה המוכר במקום ולא הצליח לאתרו, האם יכול לצאת יד"ח בלולבים אלה.
יש לדון בשאלה זו בד' סוגיות וספיקות ואבאר כונתי.
א
ראשית דבר יש לדעת כיצד מתפרש הנהגה זו, האם קנה את הלולב מיד על תנאי שהמורה הוראה יכשירנה ואז ישלם, או שמא פקדון הוא בידו ורק כשהוא חוזר לשלם לאחר שנשאל לחכם הוא קונה את הלולב, ולפי הצד הראשון לכאורה הוי לכם אלא שיש עליו חוב לשלם תמורתו, אבל לצד השני עדיין לא קנה כלל ולא הוי לכם ואינו יכול לצאת בו יד"ח ביום א' דחג.
ולכאורה שאלה זו תלויה בסוגית הגמ' בנדרים ל"א ע"א וב"ב פ"ז - פ"ח בלוקח כלי ע"מ לבקרו ולקנותו אם ימצא ראוי ומבואר שם דחייב באונסין וכתב רש"י בב"מ שם דהוי לקוח בידו מיד, הרי דהוי כקנין גמור על תנאי, אמנם בתוס' שם בב"ב נחלקו בזה, דעת הר"י דהוי לקוח מיד אבל הרשב"א ס"ל דחייב באונסין משום דכל הנאה שלו והוי כשואל, וגם הרשב"ם שם הביא בזה שני דרכים אלה, ולפי"ז לא מהני להיות "לכם".
(ובמנחת אשר ב"ב ביארתי עפי"ד הריטב"א דאכן שני דינים יש בזה, דין לוקח אם קייץ דמיה כמבואר בב"ב פ"ח ע"א, ודין שואל בזבינא חריפא כמבואר בנדרים שם, והרי חזינן דבב"ב מבואר דבעינן קייץ דמיה, אבל לא חילקו שם בין זבינא חריפא לרמי על אפיה, ובנדרים אמרו דאינו חייב אלא בזבינא חריפא ולא חילקו בין קייץ דמיה או לא, והלא דבר הוא, ונראה מזה דאכן שני דינים יש כאן).
ובחו"מ סי' ר' סעיף א' איתא בשו"ע דאם היו דמיו קצובין חייב "שהואיל ודמיו קצובין מעת שהגביה נעשה ברשותו" הרי שנקט דהוי כלוקח ממש. אמנם שוב כתב המחבר דאין זה אלא בזבינא חריפא דהיינו במכר שיש לו קונים הרבה ומיד יכול למכרו וכל הנאה ללוקח אבל חפץ שהמוכר קץ בו וקשה למוכרו לא, ובני"ד לכאורה לא הוי ביד המוכר למוכרו מיד דיש הרבה לולבים שאינם נמכרים, אמנם אם היו לולבים מהודרים מסתבר דהוי כדבר הנמכר מיד, וכזבינא חריפא דנקנה מיד ללוקח. ומ"מ עיקרא דדינא דבכה"ג קונה מיד ויש תנאי שיכול לחזור בו, ונראה דכך הוא גם בני"ד, וא"כ אין על הלוקח אלא חוב כספי לשלם למוכר אחרי החג או במהלכו.
אמנם כל זה ניחא רק אם בסוף הדברים ימצא את המוכר וישלם לו אבל אם לא ימצאנו לכאורה בטל קנינו דרק ע"מ שישלם מכר הלה את הלולב. ועוד יש לעיין בני"ד דהלא לקח שני לולבים ואם התנה עם המוכר שיקח רק אחד משניהם, רק אחד הוי שלו והשני אינו לקוח בידו כלל אבל אם התנה שאם ימצאו הלולבים כשרים ומהודרים אפשר שיקח את שניהם, א"כ קנה את שניהם וחייב לשלם תמורתם.
ב
ואף אם נניח שלא קנה כלל אף אחד מן הלולבים בשעה שנלקחו לשאול לחכם על כשרותם, יש לעיין אם יכול לקנותם עכשיו משום דמסתמא ניחא ליה לאיניש דליעבד מצוה בממוניה, אמנם באמת נחלקו הפוסקים אם סברא זו דניח"ל דליעבד מצוה בממוניה מאפשר קנין או אינו אלא היתר להשתמש בממונו.
דהנה כתב הרמ"א בסי' תרמ"ט סעיף ה' דבשאר הימים מלבד היום הראשון יכול ליטול אתרוג של חבירו שלא ברשותו משום דניח"ל וכו', ומשמע מדבריו דביום הראשון לא מהני בכה"ג, ונחלקו בטעם הדבר. הט"ז בהלכות ציצית סי' י"ד ס"ק ה' כתב דמה דלא מהני ביום הראשון הוא משום דביום הראשון דהוי דאורייתא מסתמא מקפיד טפי שלא יפסלו את אתרוגו ולולבו ולא ניח"ל שיטלו שלא ברשות, וכתב ליישב לפי דרכו מה דמבואר שם דלגבי ציצית מהני מה דניח"ל לאיניש דליעבד מצוה בממוניה דשאני לולב ואתרוג דמקפיד עליהם טפי ביום הראשון. ולמדנו מדבריו דבאמת מהני מה דניח"ל לאפשר קנין ומשום כך יכול לברך על ציצית של אחרים אלא דבלולב מקפיד שלא יפסל.
וכך נקט גם בקצוה"ח בסי' רס"ב ס"ק א' דבדבר מצוה מהני כלך אצל יפות אף בלא שוי' שליח וביאר בדרך זה את שיטת הרמב"ם בפ"ד מתרומות ה"ג. וחידש עוד לפי דרכו דאדם יכול לבטל חמצו של חבירו שלא מדעתו משום דמסתמא ניח"ל דליעבד מצוה בממונו עי"ש. (אך בדבר זה נחלקו עליו רבים עי"ש בנתיבות ועונג יו"ט סי' ל"א ואכמ"ל).
אך המג"א בסי' י"ד ס"ק ח' כתב דכונת הרמ"א דלא מהני ביום הראשון ליטול לולב של אחרים משום דבעינן לכם ואף שמותר לו ליטול לולבו של חבירו שלא מדעתו מ"מ אינו קונה, וגם בציצית אין בו מצוה ואעפ"כ יכול לברך כמי שאינו מצווה ועושה וכנשים במצוות עשה שהזמ"ג. ומבואר מכ"ז דשאלה זו אם יכול לקנות לולב של חבירו מטעם ניחא ליה לאיניש במחלוקת היא שנויה.
אמנם נראה לכאורה דיש עוד צד להקל בני"ד דיש לתלות דמסתמא יודע הסוחר וזוכר שזה לקח לולבים ע"מ לשאול עליהם ובודאי ניחא ליה שיוכל לקנותם כדי שאחרי החג ישלם לו, אבל אם לא יקנה ולא יוכל לצאת בהם יד"ח לא ירצה לשלם לאחר החג (וגם הקונה העריך שהסוחר מן הסתם זוכרהו ולא שכחו אלא שלא היה לו כדאי להמתין עד שיחזור לשלם לו).
ועוד דהמג"א סתר לכאורה את דברי עצמו שהרי בסי' תרנ"ח ס"ק ג' כתב דאשה יכולה למכור את לולב בעלה לאחרים שיצאו בו יד"ח אפי' ביום הראשון דמסתמא ניחא ליה בכך וכ"כ האליהו רבא שם, ולכאורה סתר המג"א בזה את דברי עצמו. וצ"ל דשאני אשה דיש ניחותא כללית של הבעל למה שאשתו תיתן לאחרים כמנהג העולם וזה עדיף מן ההנחה הכללית דניחא ליה לאיניש דליעבד מצוה בממונו. ואפשר דגם בסוחר לולבים יש כונה מסוימת בלבו דניחא ליה שיוכלו לקנות ולצאת יד"ח כדי שאחרי החג ישלמו לו, וצ"ע.
ג
ואף אם נאמר גם בזה דאינו יכול לקנות שלא מדעת הסוחר ונחשוש לשיטת המג"א בסי' תרמ"ט, מ"מ אפשר דיכול למכור לולב זה לאחרים ואותם אחרים שפיר קונים אותו בשינוי רשות, וכ"כ המחנה אפרים בהלכות קנין משיכה סי' ב' לגבי מי שקנה אתרוג במשיכה ועדיין לא נתן כסף דאף דחיישינן לשי' ר' יוחנן דמעות קונות מה"ת ולא משיכה מ"מ מי שיקנה ממנו קונה בשינוי רשות, והכ"נ בני"ד, יכול ליתן לאחרים, ואותם אחרים שוב יחזירו לו את הלולבים שיצא בהם יד"ח.
אך מעודי היו דברי המחנ"א נשגבים מבינתי דמה ענין שינוי רשות למקח וממכר ולכאו' פשוט דרק גנב וגזלן קונה בש"ר ורק בהדי יאוש וא"כ מה ענין ש"ר אצל לוקח שעדיין לא נתן כסף, וכמדומני שכבר תמהו בזה על המחנ"א דלא שייך שינוי רשות אלא בגזלן ולא במקו"מ. ואף בני"ד דלכאורה הוי כאבידה צ"ע אם קונה ביאוש וש"ר, ולכאו' זה תלוי בשני דרכי ההבנה ביסוד גדר קנין שינוי רשות, דאם הוי מדיני שינוי וכשינוי מעשה ושינוי השם לא מהני אלא בגזלן, אבל אם מהני משום דאצל הלוקח הוי בהיתרא אתי לידיה לכאורה מהני אף באבידה דאף באבידה קונה ביאוש לולי דבאיסורא אתי לידיה כמבואר בב"ק ס"ו ע"א (ועיין מש"כ במנחת אשר בב"ק סי' מ"ב בעיקר גדר יאוש וש"ר).
אמנם אם באנו לדון מכח ש"ר עדיף שיקנה להם לפני החג ולא בתוך החג, דהנה המגן אברהם בסי' ש"ו ס"ק ט"ו הקשה איך מותר להקנות ד' מינים לאחרים ביו"ט והלא אסור להקנות בשבת ותירץ בשני דרכים, א. שיתן במתנה ע"מ להחזיר ואין איסור מתנה ביו"ט במעמ"ל, ב. כיון שנותן לצורך מצוה לא גזרו חכמים, ואם יתן מתעמ"ל ביו"ט דעת הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה חו"מ סי' שנ"ו דלא הוי שינוי רשות כיון שעדיין שמו של הבעלים הראשונים עליו והוא מעותד לחזור לרשותם, אך דעת החזו"א לב"ק סי' ט"ז אות י"ח דכיון דמתעמ"ל שמה מתנה לכל דבר ה"ה דהוי שינוי רשות עי"ש בדבריו.
ד
והנראה עיקר בשאלה זו, דבאמת נראה דלולבים שתח"י הלוקח דינם כאבידה כיון שאינו מכיר את המוכר, וכיון שאחרי ימי החג אין להם כל ערך דינם כפירות המרקיבים או כבהמה האוכל ואינו עושה שעל מוצאם למוכרם ולהניח דמיהם לבעלים, וכך צריך לעשות בלולבים אלה, וכיון שדמיהם קצובים אינו צריך למכור לאחרים אלא יכול לקנותם בעצמו ושם דמיהם ומניחן.
ולכאורה נראה ברור ופשוט דכאשר אמרו חז"ל שמצוה למכור אבידה כדי שלא יפסידו בעליו הקונה אבידה זו מן המוכר קונה אותה קנין גמור. ודבר זה אפשר לבאר בשני דרכים, מטעם זכיה או מטעם הפקר בי"ד, מטעם זכיה דזכין לאדם שלא בפניו וכיון שזכות היא לו שאבידה זו תמכר כדי שלא יפסידנה לגמרי מהני המכירה מדין זכין לאדם וכו', אמנם לשיטת הקצות בסי' רמ"ג לא מהני זכין למכור דבר של אדם אלא לקנות לו ולהרבות נכסיו וכ"כ במרכבת המשנה פ"ו מגירושין, ולשיטתם צ"ל דדין זה דמכירת אבידה מדין הפקר בי"ד הוא, דכיון שכך תקנו חכמים לקיים מצות השבת אבידה בזה האופן נתנו תוקף למכירה זו.
ואם יסוד מכירה זו מצד זכין ברור דהוי מה"ת ומהני אף לענין "לכם", ואף אם יסוד מכירה זו משום הפקר בי"ד נראה עיקר דמהני אף לענין לולב, דדעת רוב הפוסקים דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, ובפרט כאשר הקנין עצמו דאורייתא היא אלא שחכמים נתנו רשות למוכרו .
ועוד דנראה עיקר לדינא לא כשיטת הקצות לגבי זכין מאדם אלא כמו שהוכיח הבאר יצחק או"ח סי' א' ענף ג' דגדר זכין לאדם מהני אף לקנות ממנו וזה שיטת התרה"ד שהביא הקצות שם שמשרתת יכולה להפריש חלה מן העיסה במקום שזכות היא לבעה"ב, וממילא מתבאר שקנין לולבים אלה מהני מה"ת משום הזכות שיש בו, ומצד מצות השבת אבידה.
מסקנא דמילתא, על הלוקח לשום דמיהן של הלולבים ולהניח הדמים ולקנותם, ולרווחא דמילתא ראוי שימכור אותם או יקנה אותם לאחרים ואם ירצה יחזור ויקנה מהם.
